Acuerdos de intenciones, negociación y gestión de la incertidumbre en la adquisición de empresas

Resumo

RESUMEN Los acuerdos de intenciones o cartas de intenciones vinculantes están presentes en las adquisiciones de empresas, sin embargo, subiste la controversia respecto de su naturaleza. La jurisprudencia estadounidense y española suele resolver la cuestión a partir de la solución del “todo o nada”. Esta solución ha sido criticada por la doctrina porque desincentiva los niveles óptimos de inversión y, como alternativa, se propone la adopción de soluciones intermedias que respondan de mejor manera al fenómeno. En línea con lo anterior, la presente investigación estudia los acuerdos de intenciones como instrumentos para la gestión de la incertidumbre de la negociación. Los define como contratos estructuradores de la negociación y se construyen sobre tres premisas fundamentales: i) la ausencia de compromiso frente a los términos materiales de una operación que se sabe es prometedora; ii) la reglamentación del proceso negociador; y, iii) la distribución ex ante de los riesgos de la negociación. La coordinación del proceso y la garantía de reembolso en determinados supuestos incentivan las inversiones requeridas para concluir la operación. El modelo propuesto no se adecua a los tipos contractuales reconocidos en el derecho español de ahí la conveniencia de estudiarlo como contrato independiente. Palabras clave: acuerdos de intenciones, cartas de intenciones, negociación contractual, inversiones frustradas, adquisiciones de empresa INTRODUCCIÓN Los acuerdos de intenciones o cartas de intenciones vinculantes están presentes en las adquisiciones de empresa, sin embargo, subiste la controversia respecto de su naturaleza. La jurisprudencia de Estados Unidos y España suele abordar la cuestión con apoyo en la solución del todo o nada, reconociéndole los efectos del “contrato final” cuando los términos materiales de la operación están determinados y negándole cualquier efecto jurídico cuando éstos están ausentes. Esta postura ha sido criticada por la doctrina porque desincentiva los niveles óptimos de inversión y, como alternativa, se propone la adopción de soluciones intermedias que respondan de mejor manera al fenómeno. En línea con lo anterior, la presente investigación propone una relectura de los acuerdos intenciones y los estudia como instrumentos para la gestión de la incertidumbre de la negociación. Su suscripción no es aleatoria, como antecedente, el comprador ha realizado una investigación preliminar que le permite deducir la utilidad de la operación; cuando las partes consiguen tener un entendimiento general lo suscriben. Las partes son conscientes del provecho que les puede reportar la operación, pero no disponen de toda la información requerida para contratar y concretar sus términos definitivos. En este sentido, los acuerdos de intenciones son una alternativa porque permiten mantener cierta flexibilidad durante la negociación sin desproteger las inversiones realizadas en el proceso. Pese a las diferencias, la estandarización del proceso de adquisición de empresas permite abordar las problemáticas y las soluciones proveídas en distintos sistemas jurídicos. Para cumplir con los objetivos planteados se acudirá principalmente a la jurisprudencia y la doctrina relevante en los Estados Unidos y España para identificar las cuestiones que han despertado mayor controversia en las jurisdicciones estudiadas, los puntos de encuentro y las soluciones propuestas en cada de una ellas. De igual manera, se echará mano de la literatura adscrita al análisis económico del derecho para estudiar la gestión de la incertidumbre durante la negociación y los instrumentos disponibles para hacerle frente, en especial, la estructuración de la negociación y la asignación de sus riesgos. El modelo propuesto en el presente trabajo no se adecua a los tipos contractuales reconocidos en el derecho español de ahí la conveniencia de estudiarlo como contrato independiente. ESTRUCTURA DE LA INVESTIGACIÓN La presente investigación se divide en cinco capítulos: El capítulo preliminar pretende contextualizar el uso de los acuerdos de intenciones en las adquisiciones de empresa, plantear el problema de investigación y formular la hipótesis de trabajo. El capítulo primero, por su parte, se dedicó al estudio de las cartas de intenciones en sentido amplio en el derecho estadounidense y español. Se escogieron ambos ordenamientos teniendo en cuenta que la figura se desarrolló y popularizó en los Estados Unidos y con el tiempo se terminó replicando en la práctica española. De esta manera, se pretendió ilustrar las similitudes y divergencias presentes en ambos sistemas y la necesidad de redefinir las cartas de intenciones como una figura omnicomprensiva que agrupa distintos instrumentos utilizados por las partes para gestión con sus pactos los problemas de incertidumbre que acompañan la negociación y tienen como rasgo común la ausencia de compromiso frente a la operación que se está negociando. En concreto, se identificaron dos subtipos: 1. Las cartas de intenciones en estricto sentido o cartas de intenciones no vinculantes; 2. Los acuerdos de intenciones o cartas de intenciones vinculantes que constituyen el objeto del presente trabajo. El segundo capítulo se orienta al estudio de la racionalidad que subyace a los acuerdos de intenciones a partir de una visión económica del contrato que le representa como un instrumento para la promoción y refuerzo de la cooperación humana. A partir de ahí, se estudiaron los acuerdos de intenciones como instrumentos para la gestión de la incertidumbre de la negociación desarrollando sus bases conceptuales y el contenido típico del acuerdo en las adquisiciones de empresas, tomando como referencia las cláusulas más habituales en la sección declarativa y en la vinculante. El tercer capítulo profundiza el análisis del modelo frente a la protección de las inversiones frustradas en el proceso de adquisición. Como premisa, se asume el riesgo de la propia inversión, pero se asegura el reembolso bajo determinados supuestos. En este sentido, los pagos por terminación o break-up fees son el mecanismo preferido para concretar las condiciones del reembolso, por ello, el capítulo gira en torno a ellos. También se describe la hipótesis del reembolso por la vía del incumplimiento, cuando el pago por terminación se establece como cláusula penal, y su articulación con los demás remedios contractuales. El cuarto capítulo, por último, se destina a la recapitulación del modelo a partir de los resultados obtenidos en los tres primeros capítulos en relación con la hipótesis formulada. DESARROLLO TEÓRICO Los acuerdos de intenciones buscan promover el flujo de información requerida para negociar los términos definitivos de una operación que se sabe es prometedora. Por otro lado, se quiere regular la situación en que quedarían las partes en un hipotético fracaso. Así las cosas, se recurre a una forma más compleja de relacionamiento (en comparación con la negociación precontractual) que exige mayor coordinación de las partes y menor peso especifico de la tutela judicial. El modelo se construye sobre tres premisas fundamentales: I. La ausencia de compromiso frente a los elementos materiales de la operación y frente al resultado del proceso. II. La determinación de unas reglas procedimentales que regirán el proceso negociador. III. La distribución ex ante de los riesgos de la negociación Este trinomio explica en buena medida la estructura típica de los acuerdos de intenciones en las adquisiciones de empresa que distingue una sección declarativa y una vinculante. En la primera, se describen preliminarmente los aspectos materiales la operación. Son un punto de referencia, pero no representan el querer definitivo de las partes. En la segunda sección, se regula el proceso negociador y se distribuyen los riesgos de la negociación. En presencia de estos acuerdos, las partes deciden negociar siguiendo la regla de que nada estará acordado hasta que todo esté acordado. Con todo, la suscripción del acuerdo cumple una función simbólica porque informa a las partes de que se ha arribado a un punto de la negociación en donde los incentivos para concluirla exitosamente son mayores de los que habría para desistir. Por otra parte, cumple una función articuladora del proceso: las partes conocen las pautas que deberán seguir en lo que resta de la negociación y conocen el significado concreto de los compromisos asumidos. De esta manera, se consigue cierta flexibilidad para ajustar los entendimientos preliminares (cuando se dispone de mejor información) sin descuidar las inversiones realizadas. Ahora bien, los problemas de verificación y los costes de litigio reducen los incentivos para recurrir a la vía judicial y, como alternativa, se confía principalmente en los mecanismos informales y en el arreglo directo de las controversias. Pese a ello, subsiste la posibilidad de acudir a la vía judicial. Por otro lado, conviene señalar que la práctica judicial pone de manifiesto los problemas operativos que genera un régimen mixto de responsabilidad, esto es, contractual y precontractual, habida cuenta que los tribunales terminan evaluando la ruptura injustificada de la negociación a partir de lo establecido en el acuerdo de intenciones lo que da lugar a la siguiente paradoja: sin incumplimiento del acuerdo no hay responsabilidad de ningún tipo, de mediar un incumplimiento habrá responsabilidad precontractual y contractual. Para superar esta contradicción, en el presente trabajo se defiende la vía contractual como la solución preferente atendiendo a la identidad del objeto regulado en ambos supuestos (esto es, la negociación) y la acción directa que se tiene frente al contrato. Las partes establecen los términos de la negociación y, con base en ellos, debería resolverse cualquier incumplimiento. Como complemento al procedimiento negociador se asignan los riesgos de la negociación. En principio, cada parte asume el riesgo de su propia inversión, pero existe compromiso de reembolso cuando se materializan los riesgos asignados a la contraparte. Con esta distribución, se busca incentivar las inversiones de la contraparte, asumiendo aquellos riesgos que se está en mejor posición de soportar o porque se cuenta con los incentivos adecuados para adoptar las medidas de aseguramiento. En la presente investigación se analizaron 3 riesgos: la mejor oferta de tercero, la no financiación y el veto de la autoridad competente. En estos casos, los pagos por terminación o break-up fees son el mecanismo preferido para concretar las condiciones del reembolso. Ciertamente, la dificultad de encuandrar los acuerdos de intenciones en las figuras usualmente empleadas en el derecho español reafirma la conveniencia de estudiar estos acuerdos como contratos autónomos. CONCLUSIONES La pretensión del presente trabajo ha sido la de analizar el recurso de los acuerdos de intenciones como instrumento para la gestión de los problemas de incertidumbre de la negociación en las adquisiciones de empresas y, con base en ello, determinar si existen elementos que permiten construir una base conceptual que justifique su tratamiento autónomo en el derecho español. Para esto fue necesario reconstruir el estado de la cuestión sobre las cartas de intenciones en el primer capítulo, a partir de la experiencia estadounidense y española. En este proceso, se hizo evidente la complejidad de la materia y la diversidad de criterios utilizados, no obstante, también surgieron puntos comunes que permiten diferenciar las cartas de intenciones del contrato definitivo y del precontrato y establecer, a su vez, una distinción entre las cartas de intenciones vinculantes y las no vinculantes. En el segundo capítulo se estudió el papel que tiene el contrato en las relaciones jurídico-económicas y su transformación como instrumento para la promoción y refuerzo de la cooperación humana. A partir de ahí, se analizó cómo se gestiona la incertidumbre de la negociación a través de los acuerdos de intenciones, indagando por sus bases y su contenido típico. En el tercer capítulo se examinaron los pagos por terminación teniendo en cuenta que son el instrumento preferente para la protección de las inversiones frustradas en los procesos de adquisición, los riesgos que suelen ser asignados entre las partes y la hipótesis del reembolso por la vía del incumplimiento. Por último, en el cuarto capítulo se recapituló el modelo de la negociación contractual y se analizaron las diferencias conceptuales con los distintos modelos de gestión reconocidos en el derecho español a partir de los resultados obtenidos en los tres primeros capítulos. Todo ello llevó a concluir que: Las cartas de intenciones (en sentido amplio) son una figura controvertida. La jurisprudencia tiende a resolver la cuestión abordando el problema de la determinación de los elementos materiales de la operación negociada. Cuando estos elementos están presentes, la carta tiende a equiparse con el contrato definitivo o con el precontrato y se le reconocen todos sus efectos; cuando están ausentes, se asocia con un estado incipiente de la negociación y se descarta cualquier tipo de compromiso. Está solución se conoce como la solución del “todo o nada”. No obstante, las cartas son mucho más complejas y, en verdad, agrupan distintos instrumentos utilizados por las partes para gestionar con sus pactos los problemas de incertidumbre que acompañan a la negociación. En todos ellos surge un elemento común: la ausencia de compromiso frente a la operación que se está negociando. En este sentido, se pueden identificar dos subtipos comprendidos en la figura: - Las cartas de intenciones en sentido estricto o cartas de intenciones no vinculantes son acuerdos eminentemente declarativos en los que se describen los acuerdos preliminares de la operación. Los términos son orientativos y sirven como punto de referencia, pero no se asume ningún compromiso para seguirlos, ni para suscribir el contrato final; tampoco se imponen prestaciones concretas para negociar. - Los acuerdos de intenciones o cartas de intenciones vinculantes, por su parte, son contratos estructuradores de la negociación. En virtud de estos acuerdos, se describen los términos generales de la operación, pero no se asume ningún compromiso respecto de ellos. Por otra parte, definen los presupuestos procedimentales que deberán seguirse durante la negociación y regulan la situación en que quedarán las partes frente a un hipotético fracaso. Conforme a lo estudiado, la idea que asocia al contrato con mera fuente de obligaciones parece irse superando y, por el camino, se le ha ido reconociendo un mayor protagonismo como instrumento para la promoción y refuerzo de la cooperación humana. En este sentido, el contrato será útil cuando logra coordinar los esfuerzos de las partes y permite la satisfacción reciproca de intereses. En tratándose de los acuerdos de intenciones, se busca promover el flujo de la información requerida para negociar los términos definitivos de una operación que se sabe es prometedora. Por otro lado, se quiere regular la situación en que quedarán las partes frente a un hipotético fracaso. Así las cosas, el modelo se construye sobre tres premisas básicas: i) la ausencia de compromiso frente a los términos materiales de la operación; ii) la reglamentación del proceso negociador; y, iii) la distribución ex ante de los riesgos de la negociación. Ello explica la estructura típica del acuerdo en las adquisiciones de empresas que distingue una sección declarativa y una vinculante. En la sección declarativa se describen de forma preliminar los elementos materiales de la operación o, lo que es lo mismo, el componente sustancial de la negociación. Son una referencia para comenzar o para seguir negociando, pero no representan el querer definitivo de las partes. La sección vinculante, por su parte, regula el proceso negociador y distribuye los riesgos de la negociación. La suscripción del acuerdo cumple una función simbólica porque les informa a las partes de que han arribado a un punto en donde los incentivos para concluir la operación son mayores de los que habría para abandonarla y permite orientan esfuerzos conjuntos en esa dirección. Por otra parte, cumple una función articuladora del proceso. Las partes conocen las pautas que deberán seguir en lo que resta de la negociación y conocen el significado concreto de los compromisos asumidos. De esta manera, se consigue cierta flexibilidad para ajustar los entendimientos preliminares (cuando se dispone de mejor información) sin descuidar las inversiones realizadas. Señálese, sin embargo, que los problemas de verificación y los costes de litigio reducen los incentivos para recurrir a la vía judicial en caso de controversia y, como alternativa, se confía principalmente en los mecanismos informales y en el arreglo directo de las controversias. En todo caso, subsiste la posibilidad de acudir a la vía judicial. Por otro lado, la práctica judicial pone de manifiesto los problemas operativos que genera un régimen mixto de responsabilidad si se tiene en cuenta que los tribunales terminan evaluando la ruptura injustificada de la negociación a partir de lo establecido en acuerdo de intenciones lo que da lugar a la siguiente paradoja: sin incumplimiento no hay responsabilidad de ningún tipo, con incumplimiento hay responsabilidad precontractual y contractual. Para superar esta contradicción, en el presente trabajo se defiende la vía contractual como la solución preferente atendiendo a la identidad del objeto regulado en ambos supuestos y la acción directa que se tiene frente al contrato. Dicho esto, la coordinación del proceso viene a complementarse con la asignación de los riesgos de la negociación. La consecución del acuerdo “final” es el resultado esperado por las partes, sin embargo, la negociación puede fracasar. Conscientes de esta posibilidad, establecen los términos en que se asume. En las adquisiciones de empresa suele recurrirse a una fórmula intermedia que combina la asunción de las inversiones propias como regla general y la garantía de reembolso bajo determinadas circunstancias. Con esta distribución se busca incentivar las inversiones de la contraparte, asumiendo los riesgos que se está en mejor posición de soportar o porque se cuenta con los incentivos adecuados para adoptar las medidas de aseguramiento. En el trabajo se analizaron tres supuestos de reembolso la mejor oferta de tercero, los problemas de financiación y el veto gubernamental: • El riesgo de mejor oferta concentra la mayor atención en la literatura y genera recelo por el posible conflicto de intereses que puede suscitar en los administradores de la vendedora. El derecho español resuelve la cuestión acogiendo la regla de la pasividad que supedita la adopción de cualquier medida a la aprobación previa de la junta general de socios. No obstante, se reconoce por vía excepcional, la posibilidad de rembolsar las inversiones realizadas por el comprador para la preparación de su oferta cuando los socios prefieren una oferta competidora. El menor dinamismo bursátil y la mayor concentración de la propiedad presente en el mercado español, empero, concede mayor protagonismo al socio mayoritario quien, las más de las veces, negocia directamente los términos de la adquisición. En este supuesto, las partes enfrentan menores restricciones para la configuración del acuerdo y los términos del reembolso. • El riesgo financiero es otro de los riesgos relevantes. En este caso, el riesgo lo asume el comprador. El comprador debe hacerle frente a la operación con recursos propios, con participación social o con recursos provenientes de terceros. En este último caso, deberá realizar sus mejores esfuerzos para conseguir la financiación. Si no los consiguiese deberá reembolsar las inversiones frustradas de su contraparte. • Por último, está el riesgo regulatorio que también es asumido por el comprador. Dependiendo del tipo operación, las partes deberán obtener una autorización administrativa para proceder. La aprobación de la autoridad para la defensa de la competencia, por ejemplo, busca evitar la formación o consolidación de posiciones de dominio en el mercado que impongan trabas significativas para la competencia. Para allanar el proceso, las partes (o el comprador) pueden presentar modificaciones o compromisos que resuelvan los problemas de competencia identificados por la autoridad. Pese al recelo que causa este tipo de operaciones, las autoridades suelen mostrarse favorables y en pocas ocasiones se imponen condicionamientos o se veta directamente la operación. Los pagos por terminación o break-up fees son el mecanismo preferido para concretar las condiciones del reembolso. Estos pagos, en esencia, condensan el compromiso asumido por las partes para reembolsar las inversiones de su contraparte cuando la operación se frustra por la realización de alguna de las contingencias descritas en el acuerdo. Su caracterización no resulta sencilla y dependerá de los términos en que se redacta. Por lo general, se tiende a desligar del incumplimiento pudiéndose establecer como pago condicionado o multa penitencial, pero nada impide que se redacte como cláusula penal. En los dos primeros supuestos, el pago se realiza como contraprestación contractual; en el tercero, corresponde al quantum de la indemnización por el incumplimiento de la prestación o prestaciones garantizadas. La liquidación anticipada resulta especialmente útil en este tipo de operaciones porque le permite a la parte perjudicada recuperar rubros de difícil cuantificación, a saber, los costes de oportunidad y los costes reputacionales, que de otra manera quedarían insatisfechos. Como alternativa, la parte perjudicada podría optar por el cumplimiento específico del acuerdo de intenciones (no del segundo contrato) solicitando, entre otras medidas, la retoma de la negociación o la remoción de lo mal hecho. Sin embargo, los costes asociados al cumplimiento específico y las limitaciones en su ejercicio pueden desincentivar su elección. Así las cosas, parece más probable que la parte perjudicada prefiera el cobro de la cláusula penal. En resumen, los acuerdos de intenciones son contratos estructuradores de la negociación y crean valor para las partes porque les permite coordinar el proceso (se conocen las pautas de la negociación y el significado concreto de los compromisos asumidos) mejorando las probabilidades de éxito y facilitando la resolución de las controversias que pudieren surgir en desarrollo de la negociación. También, les permite proteger sus inversiones en supuestos que quedarían excluidos en la responsabilidad precontractual, al fin y al cabo, son ellas las encargadas de establecer las pautas en el proceso negociador y la distribución de sus riesgos. Si las partes tienen claro el panorama de la negociación y conocen las condiciones en que asumen el riesgo, podrían estar interesadas en realizar las inversiones requeridas para concluir la operación. Por otro lado, la dificultad de encuadrarlo en las figuras usualmente empleadas en el derecho español reafirma la conveniencia de estudiarlos como contratos autónomos. Sin duda, la labor judicial resulta fundamental para su reconocimiento porque con sus decisiones pueden promover o desincentivar su uso. Así las cosas, sería deseable que el juez fuese más receptivo frente al surgimiento de nuevos tipos contractuales y se identificara como actor fundamental en el proceso de creación contractual. La presente investigación proporciona unas bases conceptuales que, a juicio del autor, permiten una mejor comprensión de los acuerdos de intenciones y ponen de manifiesto las limitaciones del modelo tradicional de formación del contrato. En este sentido, el trabajo propone la reinterpretación del proceso negociador adaptándolo a la realidad de las operaciones complejas. Aunque la propuesta ha sido desarrollada a partir de las adquisiciones de empresas no obsta para que, salvando las distancias, se pueda utilizar en otro tipo de operaciones que recurren a los acuerdos de intenciones. Teniendo esto presente, las futuras investigaciones podrían estar orientadas al estudio de los acuerdos en otro tipo de operaciones, a su desarrollo en la práctica negocial y a su recepción en los tribunales. También podrían estar orientadas a la identificación y estudio de nuevos modelos de gestión de la incertidumbre durante la negociación.