Límites para ser beneficiario de subvenciones

Resumo

El Título de la tesis, ¿Límites para ser beneficiario de subvenciones¿, tiene por objeto el estudio de las prohibiciones para ser beneficiario de las subvenciones reguladas en el artículo 13.2 de la Ley 38/2003, de 14 de noviembre, General de Subvenciones, su análisis comparativo con las prohibiciones de la contratación pública, y, a su vez, con las prohibiciones de contratación del Derecho privado, recogidas en el artículo 1459 del Código Civil, el estudio de la honorabilidad en tanto finalidad común subyacente en todas las prohibiciones para contratar tanto de lo Público como de lo Privado, y, por último, las consecuencias de la falta de cumplimiento de estos límites para ser beneficiario así como sus garantías Este trabajo ha sido orientado desde la perspectiva del Derecho Civil. La razón se debe a la importancia que el Derecho Civil tiene en la regulación de las subvenciones. Ahora bien, ciertamente la subvención se caracteriza por ser interdisciplinar habida cuenta de su conexión con diversas ramas jurídicas además de las propiamente económicas, pues como ya apuntaba GARCÍA DE ENTERRÍA abundan más los estudios económicos que los jurídicos sobre esta materia. Y es que la subvención, considerada como una ¿institución jurídica¿, puede ser analizada, desde múltiples disciplinas del Derecho público, como por ejemplo el Derecho Administrativo, y también del Derecho privado, en el que se encuentra el Derecho Civil. No obstante, conviene recordar que los estudios doctrinales sobre la subvención nunca han sido abundantes, y así pone de manifiesto esta escasez en relación al Derecho Administrativo el profesor LORENZO MARTÍN RETORTILLO en la Introducción al libro de GERMÁN FERNÁNDEZ FARRERES, La subvención: concepto y régimen jurídico, si bien lo mismo puede decirse en relación al Derecho Financiero, o al Presupuestario. Pues bien, el presente trabajo tiene por objeto el estudio de la subvención desde el punto de vista del Derecho Civil, aspecto hasta ahora apenas sí abordado ya que del análisis de la institución jurídica de la subvención se advierte la presencia subyacente de un ¿supraconcepto¿ de contrato (oberbegriff), concepto que ha sido estudiado en nuestro Derecho, entre otros, por autores como el profesor SEBASTIÁN MARTÍN RETORTILLO en su libro El Derecho Civil en la Génesis del derecho Administrativo y sus Instituciones, o como el profesor LUIS DÍEZ-PICAZO. En este mismo sentido, tanto el artículo 5.1 de la propia Ley General de Subvenciones como el artículo 4.3 del Código Civil, establecen la aplicación supletoria de las ¿normas del Derecho privado¿. En suma, la aplicación del Derecho Civil resulta especialmente relevante en el ámbito de las subvenciones, y lo es de manera especial en materia de capacidad, de consentimiento, de prohibiciones para ser beneficiario y de garantías de reintegro. Y, más aun, esta aplicación supletoria no responde a la renombrada expresión del profesor CLAVERO ARÉVALO de la ¿huida del derecho administrativo¿ y sí a su verdadera naturaleza jurídica. Además, las subvenciones constituyen un tema de renovada actualidad, aun en momentos como los presentes, caracterizados por una profunda crisis económica en los cuales si bien, por una parte, se ha puesto en evidencia la existencia de no pocos desórdenes que responden a la denominada ¿cultura de la subvención¿, también, por otra parte, su utilización ha posibilitado satisfacer la necesidad de los poderes públicos de cubrir ciertos objetivos de manera eficiente y normalmente satisfactoria tal y como señala GERMÁN FERNÁNDEZ FARRERES en el artículo, ¿Subvenciones y ayudas económicas en tiempos de crisis¿, de la Revista Española de Derecho Administrativo de abril-junio de este año 2012. Pero más aun, la legislación subvencional ha ejercido una vis atractiva al regular determinadas actividades que en virtud del ¿autosometimiento¿ de éstas al régimen legal de las subvenciones cubren su necesidad regulatoria en tanto gasto público. Por otra lado, conviene señalar que hasta la Ley actual la dimensión normativa de la subvención no se correspondía con la recepción que el Derecho positivo le había venido dispensando. Además, la Ley General de Subvenciones es básica en buena medida por lo que su contenido ha sido asumido y desarrollado por las Comunidades Autónomas o bien dictando Leyes específicas (por ejemplo, la Ley 5/2008, de 25 de septiembre, de subvenciones de la Comunidad de Castilla y León¿), o bien integrando la materia en sus Leyes hacendísticas. Pues bien, según la Ley es subvención ¿toda disposición dineraria¿ realizada por una institución o entidad pública con potestad para otorgarlas, en ¿favor de personas públicas o privadas¿, de tal manera que esa entrega, además de realizarse sin contraprestación directa de los beneficiarios, ha de estar sujeta al cumplimiento de un determinado objetivo, con las obligaciones materiales y formales que se hubieran establecido, y, habiendo de tener por objeto el fomento de una actividad de utilidad pública o interés social o de promoción de una finalidad pública. El estudio de los elementos característicos de la relación jurídica que se deriva de la subvención ha dado origen a diversas teorías sobre su naturaleza jurídica. Estas teorías se alinean en dos grandes corrientes: la Tesis Administrativa, que identifica la subvención con una resolución administrativa, ya sea unilateral o necesitada de aceptación, o como un acto liberatorio¿ y la Tesis Contractual, que centra su esencia en el ámbito más convencional, e, incluso, llega a identificarla como una ¿donación pública modal¿. Y esta última teoría que asimila la subvención con una donación ¿analizada en el Capítulo II del presente trabajo-, iniciada en nuestro Derecho por el profesor NIEVES BORREGO, ha tenido una amplia difusión en la jurisprudencia hasta nuestros días, siendo calificada la relación jurídica subvencional, y por citar las últimas sentencias, o bien como una ¿donación modal¿ (v.g. STSs 14 de marzo y 22 de marzo de 2012), o bien como una ¿donación modal ob causam futuram¿ (STS de 15 de febrero de 2012), o bien como una ¿donación con carga modal¿ (v.g. STS 11 de marzo de 2009), o bien como una ¿donación con una carga moral¿ (v.g. STS 13 de septiembre de 1996). Y, si bien es verdad que la subvención podría en principio asimilarse a un ¿acto de disposición¿ y, más aun, a un ¿acto de liberalidad¿ al que se refiere el artículo 618 del Código Civil, lo cierto es que la presencia del interés público, consustancial al propio concepto de la subvención, no resulta plenamente adecuado con ese animus liberando ¿así lo recoge la STS 19 de enero de 2010- y porque al tratarse de fondos manejados con cargo a presupuestos públicos, su atribución ha de seguirse con arreglo a los criterios legales que la ejecución del gasto público, con carácter general, requiere. Por lo tanto, esas condiciones y cargas a las cuales se condiciona la aportación dineraria se causalizan adquiriendo un valor que no es el de ser meras cargas al uso del artículo 619 del Código Civil. Y de tal manera ello es así que su falta de cumplimiento da lugar a la ¿revocación¿ ¿así la denomina la jurisprudencia-, término este que no es sino una manifestación inequívoca que el influjo de la asimilación de la naturaleza jurídica de la subvención a la donación modal ha tenido en la misma. Además, en las subvenciones ante la falta de cumplimiento del modo no puede conminarse al beneficiario de la subvención al cumplimiento forzoso en forma específica como sí se contempla en la regulación que realiza el Código Civil al determinar que la donación modal se regulará por lo establecido en materia de obligaciones y contratos. Estas singularidades nos conducen a concluir que la relación jurídica subvencional es peculiar, con una serie de elementos ciertamente comunes con las donaciones modales pero que por la singularidad sobre todo de una de las partes participantes, la Entidad concedente, que es una Entidad que ejerce una potestad pública, adquiere unos tintes propios y peculiares que bien podríamos calificar como ¿contrato subvencional¿. Un análisis de la naturaleza jurídica de la subvención nos conduce a la plena identificación en ella de los requisitos de los contratos del artículo 1261 del Código Civil. Así, podemos reconocer el consentimiento de las dos partes contratantes, Entidad concedente y beneficiario, concurriendo los consentimientos de ambas partes, el objeto cierto que no es sino el proyecto, actividad u objetivo al cual se compromete el beneficiario, a cambio de la aportación dineraria de la Entidad concedente, la causa del contrato que es la finalidad pública o el interés social que con la relación establecida se persigue, y también la forma, solemne, que es la resolución administrativa, porque la Entidad concedente manifiesta de esta manera su consentimiento, en tanto res publica, puesto que la potestad para conceder subvenciones es una potestad pública (así lo declaró la STC de 13 de febrero de 1982) lo cual conlleva una disciplina procedimental. Y ese carácter contractual existe aun en las dos posibles modalidades de convenir el consentimiento de la Entidad concedente con el beneficiario, que son el régimen de concurrencia y el régimen distinto de de concurrencia. En el régimen de concurrencia, que es el ordinario, la Entidad concedente manifiesta su voluntad en virtud de una pública convocatoria. Por el contrario, el régimen distinto del de la concurrencia se reserva para aquellos casos en los cuales no pueda promoverse la pública convocatoria, además de las establecidas por la Ley, y en aquellos otros en los cuales concurran circunstancias de carácter excepcional como son las de índole pública, social, económica o humanitaria. En cualquiera de las modalidades de subvención, el consentimiento ¿oferta y aceptación- se concreta en una resolución de la entidad concedente que posteriormente habrá de ser, en su caso, aceptada por el beneficiario. Esta materia es objeto de estudio y análisis en el Capítulo III de este trabajo. Ahora bien, hemos de tener siempre en consideración la presencia en esta relación de la Entidad concedente, o lo que es lo mismo, de la autoridad pública, la cual, por su propia naturaleza ha de dirigirse en sus relaciones con los particulares con arreglo al principio de protección a la confianza legítima, íntimamente relacionado con la seguridad jurídica y la buena fe,¿ de tal forma que ¿no puede adoptar medidas que resulten contrarias a la esperanza inducida por la razonable estabilidad en las decisiones de aquélla¿, tal y como apunta la STS de 17 de junio de 2003. Así, para ser beneficiario de las subvenciones, además de tener la capacidad jurídica y de obrar, la Ley General de Subvenciones, en su artículo 13.2, establece que ¿no podrán obtener la condición de beneficiario aquellas personas o entidades¿ en quienes concurra ¿alguna de las circunstancias¿ que allí se mencionan, ¿salvo que por la naturaleza de la subvención se exceptúe por su normativa reguladora¿, introduciendo, en suma, un sistema de prohibiciones para ser beneficiario. Con carácter general, los supuestos de prohibición incluyen riesgos de abusos por ¿implicar una colisión de intereses o una acreditada conflictividad entre los intereses en juego¿, así lo resume la RDGRN de 2 de junio de 2010, al tiempo que el Derecho Civil ofrece diferentes supuestos de ¿conflicto de intereses¿, al establecer como regla general que el representante no puede actuar cuando existe contraposición de intereses con su representado¿, situaciones ante la cuales establece ciertas prevenciones. Pues bien, la Ley General de Subvenciones -al igual que ocurre en el ámbito de la contratación pública- incluye una serie de condiciones, no sólo de índole económica y técnica sino también moral, para cancelar toda posibilidad de contratar con quienes hubieren mantenido un comportamiento ilícito así formalmente declarado, estableciendo un sistema incluso de presunción. Las prohibiciones para ser beneficiarios de las subvenciones del artículo 13.2, son objeto de estudio en el Capítulo IV de este trabajo, y pueden ser agrupadas en atención a la causa que las motiva en: penales, mercantiles, administrativas, y de incompatibilidad. El paralelismo entre las prohibiciones para contratar en materia de contratación pública y de subvenciones resulta evidente tanto en la tipificación utilizada como en el hecho de que ambas leyes de referencia se remiten la una a la otra integrando en bloque las causas de prohibición de una respecto de la otra. Ahora bien, en cualquier caso, lo que a través de estas prohibiciones se pretende no es sino establecer impedimentos que hagan jurídicamente inviable la participación de ciertas personas, físicas o jurídicas, públicas o privadas, en el sistema de atribución y la ejecución de fondos públicos. Desde una vertiente positiva, la Ley exige una aptitud concreta y, desde otra negativa, impide cualquier causa o circunstancia, declarada o no con carácter previo al contrato, que para el caso de incurrir en tal habrá de resultar en todo caso nulo. Y, este manejo de los fondos públicos atribuye a las personas relacionadas con los mismos, y los beneficiarios de las subvenciones y los contratistas de lo público lo son, un carácter público a esta labor puesto que sus funciones están presididas por un interés general. Y ese interés general no es exclusivo del Derecho público sino que también está presente en el Derecho privado. En efecto, las prohibiciones para contratar en el ámbito del Derecho privado aparecen establecidas en el artículo 1459 del Código Civil no pudiendo ¿adquirir por venta, por sí ni por persona interpuesta¿ aquellas personas sobre aquellos ciertos bienes que allí se mencionan. Pues bien, ese sistema de presunciones del artículo 1459 también contiene supuestos que persiguen un marcado fin de interés general. Más aun, estas personas afectas por las prohibiciones desempeñan si no funciones públicas sí muy próximas, cuanto menos, a lo público en el sentido de que el ordenamiento jurídico en atención a la importancia del bien jurídico protegido ensalza su función invistiéndola de un carácter ejemplificante que el Legislador concluye en que merece ser defendido y atendido como tal, sirviéndose incluso del sistema de presunciones de las prohibiciones para su protección. En efecto, este sustrato público resulta de todo punto manifiesto en el supuesto del artículo 1459.4º al referirse a los empleados públicos, sobre los bienes de cuya administración estuviesen encargados, y a los Jueces y peritos que de cualquier modo intervinieren en la venta, así como también los del artículo 1459.5º, que se refiere a los Magistrados, Jueces, individuos del Ministerio fiscal, Secretarios de Tribunales y Juzgados y Oficiales de justicia, sobre los bienes y derechos en litigio ante el Tribunal, en cuya jurisdicción o territorio ejercieran sus respectivas funciones, extendiéndose también a los Abogados y Procuradores sobre los bienes afectos por razón de su profesión u oficio. Pero también, el interés general está presente en el supuesto del artículo 1459.1º, para quienes desempeñen cargos tutelares respecto a los bienes de la persona o personas que estén bajo su guarda o protección, ya que estas funciones no pueden ser atribuidas sino a personas cuya integridad personal y social garantice su recto desempeño. Pero es que también ¿artículo 1459.3º- desempeñan una función relevante en nuestro ordenamiento jurídico porque atribuyen seguridad jurídica y certeza a la continuidad de la titularidad de los bienes, derechos y obligaciones entre el causante y sus supervivientes. E, incluso el mandatario -artículo 1459.2º- y la prohibición del ¿autocontrato¿, responden a evitar una situación de riesgo que nuestro ordenamiento persigue convirtiendo al mandatario en un agente que contribuye en la protección del tráfico jurídico. De esta manera, podemos vislumbrar un nexo común para todas las prohibiciones del Derecho público y del Derecho privado. Y si ya con un carácter general la buena fe determina la forma en que el sujeto afronta un acontecimiento o situación, y, además, establece un modo de actuación de referencia predecible para todos los sujetos afectados y genera una confianza, esta situación mucho más ha de estar presente cuando se ocupe unaresponsabilidad pública en el ordenamiento. Así, el principio de confianza legítima que complementa al principio de la buena fe, contribuye en beneficio de la seguridad jurídica a servir a la superación de la desconfianza, concebida ¿señala IRURZUN MONTORO- como una ¿condición vinculada al comportamiento o trayectoria de desempeño profesional y que hace a una persona ser o no digna de la confianza o del crédito que requiere la autorización¿ para el ejercicio de determinadas funciones. Pues bien esa credibilidad no es otra que la honorabilidad. La STS 30 de enero de 2007 precisa que ésta se define más negativa que positivamente, comprendiendo una serie de tachas en las que no se podrá incurrir, que habrán de ser definidas de manera lo suficientemente extensa como para comprender las situaciones que, para el caso de incurrir en ellas, habrían de generar un notable riesgo para el tráfico jurídico y que deben evitarse. La honorabilidad, por tanto, añade rectitud de actuación y también la proyección externa de ésta, y obedece a un rango moral, general, permanente, pero que en las diversas peculiaridades del mundo jurídico adquiere una dimensión concreta y especial. Tal y como señaló LORENZO MARTÍN-RETORTILLO, su introducción en nuestro Derecho ha estado asociada a la impronta de ciertas Directivas Comunitarias, y siempre vinculado al ámbito profesional, en tanto cualificación diferente requerida en virtud de la materia. Por último, hemos de referirnos a las consecuencias que la Ley General de Subvenciones prevé para la falta de la observancia de los supuestos prohibitivos. Y, si bien estas prohibiciones para ser beneficiario de subvenciones constituyen en un principio un requisito para su otorgamiento, una vez concedidas se transforman en auténticas condiciones a cuyo cumplimiento esta supeditado su pago. Pues bien, el Capítulo V de este trabajo, bajo la rúbrica de ¿El reintegro¿, se ocupa de todas las circunstancias que implican la falta de eficacia de la relación jurídica subvencional y asimila en este ámbito las diferentes fórmulas de terminación de la relación contractual privada. Tal es el caso de la nulidad, la anulabilidad, la rescisión por lesión, la ¿resolución¿ y aun la ¿revocación¿, aludiendo esta última a aquéllas causas que han sido impuestas como consecuencia de la concesión, y que derivan en la pérdida de eficacia de los efectos del otorgamiento cuando hubiere mediado pago. Por lo tanto, las prohibiciones del artículo 13.2 de la Ley dan origen a la nulidad ¿revocación- del vínculo al hallarse incursas en lo que la Ley llama ¿causas de reintegro¿. En cualquier caso, las cantidades que han de ser reintegradas tendrán la consideración de ¿ingresos de derecho público¿, si bien mientras en los supuestos de nulidad, anulabilidad, rescisión por lesión, y ¿resolución¿ sólo están obligados a la devolución de las cantidades efectivamente entregadas, en los supuestos de ¿revocación¿ los obligados al reintegro lo estarán además al reintegro del correspondiente interés de demora, siendo el plazo de prescripción para su reclamación de la obligación de cuatro años. Pero la Ley General de Subvenciones va todavía más lejos y establece mecanismos para garantizar la eficacia del retorno de los recursos públicos entregados. Así, en los supuestos de adquisición, construcción, rehabilitación y mejora, de bienes inventariables, éstos quedan obligados a ser destinados al cumplimiento de la finalidad de la subvención. Únicamente podrá salvarse de esta limitación cuando medie la expresa autorización de la Entidad concedente tratándose de bienes no inscribibles en registro público, y cuando lo sean, además de dicha autorización el adquirente habrá de asumir esa obligación de destino. Esta obligación, como una más de esas condiciones impuestas a la concesión de la subvención, para el caso de mediar su incumplimiento constituye una causa de revocación. Más aun, el artículo 31.4 de la Ley exige que aquellos bienes afectos a la obligación de destino que sean susceptibles de ser inscritos en un registro público, habrán de ser efectivamente anotados. Por lo tanto se trata de una imposición legal a la anotación. En relación a los bienes muebles, estos pueden ser susceptibles de inscripción en el Registro de Bienes Muebles. Además, en relación a este Registro, la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, introdujo los párrafos 2 y 3 al artículo 54 de la Ley de Hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento de posesión, de 16 de diciembre de 1954, estableciendo la posibilidad de constituir un derecho real de garantía de prenda sin desplazamiento de la posesión sobre un crédito consistente en una ¿subvención administrativa¿. Esta prenda, en cuanto prenda de créditos, ya había tenido su reconocimiento jurisprudencial con la STS de 19 de abril de 1997, y legal en virtud del artículo 90.1.6º de la Ley Concursal. Esta ¿inscripción¿ además de ser obligatoria es un requisito de eficacia, y no de constitución, y carece de reipersecutoriedad no teniendo el acreedor reconocida la inoponibilidad de lo inscrito. Asimismo, en referencia a los créditos refaccionarios, el artículo 155 del Reglamento Hipotecario, reformado por el Real Decreto 1867/1998, de 4 de septiembre, posibilita dicho sistema para las subvenciones públicas concedidas para la rehabilitación de edificaciones urbanas (de hecho, en la práctica ya venía ocasionalmente utilizándose, especialmente en Cataluña). En relación a los bienes inmuebles, destaca por su importancia el Registro de la Propiedad. El artículo 9.1 de la Ley Hipotecaria in fine -modificado en virtud de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre ampara el concepto amplio de finca teniendo cabida también la información administrativa entre la cual se encuentra la relativa a las subvenciones concedidas. Pues bien, la anotación en el Registro de esta circunstancia ha suscitado no pocas controversias al tiempo de ser solicitada su efectiva inscripción tras la entrada en vigor de la Ley General de Subvenciones. Y es que es verdad que corresponde al Registrador la calificación de la naturaleza y extensión del derecho, de conformidad con los artículos 18 la Ley Hipotecaria y 99 del Reglamento, y que, además, tal y como señala la RDGRN de 25 de abril de 2005, la existencia de los derecho reales no responde a un numerus clausus sino que ha de responder a su verdadera naturaleza, pero no parece que su inscripción en el Registro pueda ser un tema disponible ya que -como señala PAU PEDRÓN- se trata de una imposición legal. En cuanto a los efectos de la inscripción en el Registro de Bienes Muebles, los bienes muebles inscritos quedan afectos al pago del reintegro exceptuando el artículo 31.4.b de la Ley los adquiridos con ¿buena fe y justo título o en establecimiento mercantil o industrial¿, lo cual se ajusta a lo establecido tanto en el artículo 464 del Código Civil, como al artículo 85 del Código de Comercio, sobre ¿compra de mercaderías en almacenes o tiendas abiertas al público¿, y a otra serie de preceptos del Código de Comercio, además de ajustarse, también, a lo prescrito en el artículo 61.1 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, sobre ¿adquisición de bienes muebles mediante una venta en pública subasta¿, que constituyen todos ellos supuestos de adquisiciones a non domino. En cuanto a la forma de hacerse constar en el Registro de la Propiedad, sin perjuicio de que la ley no lo establezca expresamente, el asiento ¿tal y como señala ALFONSO CANDAU PÉREZ- no puede ser otro que una nota marginal habida cuenta de su carácter accesorio, definitivo y positivo cuyo objeto es consignar un hecho que modifica el derecho registral y hace las veces de una anotación preventiva para, mediante un asiento con una duración temporal sujeta a caducidad de pleno derecho, enervar la protección de la fe publica registral. El contenido de la nota marginal que como señala la RDGRN de 4 de mayo de 2009, habrá de ser lo más completa posible y habrá de contener, cuanto menos, la identificación de la resolución de concesión, la convocatoria o la constancia de ser adjudicada de manera directa, las distintas modificaciones, el objeto, el compromiso de destino, la cuantía de la subvención, el plazo de duración de la afección, los diferentes plazos de sujeción en atención a los distintas finalidades (condiciones) a que se sujeta, etc. En cuanto a los efectos de esta anotación en el Registro de la Propiedad, la afección legal se extiende a la responsabilidad de las deudas que graven tales adquisiciones sin requerirse su constancia en el Registro, si bien se establece como excepción el caso del adquirente que resulte ser un tercero protegido por la fe pública registral. Se pretende así que el tercero adquirente no pueda enervar la acción de la Administración oponiendo el principio de la fe pública registral.