El principio del pluralismo informativo y la libertad audiovisual en el área televisiva. Tratamiento comparado en Unión Europea, Alemania, España y Venezuela

Resumo

1. Las personas se informan principalmente a través de la televisión. Tiene la televisión una capacidad de penetración mayor de la que pueda tener la prensa escrita, en cuanto llega a capas sociales mucho más amplias y diversas, es por esto que no existen leyes de prensa pero si de televisión. En España alrededor del 90% de los hogares se informa a través de la televisión, en 2004 se alcanzó un consumo televisivo de 218 minutos diarios por persona. La situación en el resto de los países europeos no es muy diferente, un adulto alemán dedica más de tres horas al día viendo televisión, con un consumo de 216 minutos diarios. Dado que las personas se informan principalmente a través de la televisión es necesario garantizar que esa información sea producto del contraste y la pluralidad. 2. La multiplicación de las posibilidades de emisión por ondas, por cable o por satélite no ha cambiado las bases teóricas sobre las que se ha construido hasta bien reciente la regulación de la actividad televisiva. Los Estado siguen hoy presentes como tales en la actividad audiovisual, aunque ya no en el concepto de monopolio, y siguen interviniendo en la determinación de quiénes son los habilitados para desarrollar la actividad legislativa y audiovisual, sea a título de concesionario o autorizado, pero en un régimen muy próximo al concesional. Esta situación se debe, entre otras posibles causas, a las peculiaridades que presenta el mundo de lo audiovisual y a su impacto decisivo en la formación de la opinión pública. Este efecto de la televisión ha llevado a que los Estados consideren deben tener alguna intervención, en garantía de que la actividad privada sirva a algunos objetivos de interés general, como es garantizar el pluralismo, vital en una sociedad democrática. 3. El debate, las deliberaciones son parte del proceso de formación de la opinión pública, tratándose de temas de interés general, el pluralismo informativo garantiza que en dicho proceso los ciudadanos tengan acceso a diversidad de fuentes, ideologías, corrientes de pensamiento, sectores sociales, grupos de interés, ello en definitiva permitirá que en los proceso de toma de decisiones, destacan los procesos electorales entre ellos, exista una opinión pública formada con transparencia. Ese proceso de formación de la opinión pública, es protegido en la medida en que los textos constitucionales hacen referencia al pluralismo como parte del ejercicio de la libertad de información y expresión. La expresión de ideas, opiniones creencias, la transmisión de hechos a través de diversas fuentes que permitan su contraste son idealmente ejercidos en pluralismo. No basta garantizar la libertad de expresión e información en el plano formal, es necesario que esa expresión sea plural y expresiva de la diversidad social. 4. El Tribunal Constitucional Federal de Alemania ha reconocido en la libertad de medios además de un derecho subjetivo un contenido objetivo tendente a asegurar la función social de la comunicación pública. Se trata de proteger especialmente -la libertad de la información¿ a través de estos medios de comunicación, es decir, la libertad de la información a través de los medios de comunicación de masas. En este sentido, es aceptado por la jurisprudencia alemana que los derechos fundamentales del artículo 5 GG (libertad de comunicación, expresión, información, radiodifusión, cinematográfica) -son un elemento constitutivo del Estado democrático, pues son vínculos para la formación de la voluntad democrática¿. Es por ello que los medios de comunicación deben garantizar posibilidades de comunicación a todos los grupos sociales (garantía de pluralismo) y deben conceder al colectivo la posibilidad de informarse en forma libre y formarse su opinión. 5. El art. 20 de la Constitución española, además de consagrar el derecho a la libertad de expresión y a comunicar o recibir libremente información veraz, juega un papel esencial como garantía institucional del principio democrático que inspira la Constitución, el cual presupone el derecho de los ciudadanos a contar con una amplia y adecuada información respecto a los hechos, que les permita formar sus convicciones ponderando opiniones diversas e incluso contrapuestas y participar así en la discusión relativa a los asuntos públicos. En este sentido, ha manifestado reiteradamente el Tribunal Constitucional español que el derecho a la información no sólo protege un interés individual, sino que entraña -el reconocimiento y la garantía de una institución política fundamental, que es la opinión pública, indisolublemente ligada con el pluralismo político¿. 6. Las políticas europeas de comunicación audiovisual, marcadas por el difícil equilibrio del ámbito económico de competencia dentro del modelo dual, de la radiodifusión y por la salvaguarda de los valores democráticos y socioculturales, se han desarrollado a través de tres sucesivas Directivas: Televisión sin Fronteras (1989), de Servicios de Medios Audiovisuales sin Fronteras (2007) y de Servicios de Comunicación Audiovisual (2010), así como de dos respectivas Comunicaciones de la Comisión Europea (2001 y 2009) sobre el régimen de las ayudas estatales a la radiodifusión pública. En este contexto y luego de analizados dichos instrumentos puede afirmarse que el balance de la política audiovisual europea es bastante más favorable a la liberalización que a la salvaguarda del modelo de radiodifusión pública. Con evidente priorización de los intereses económicos sobre los socioculturales. En la mayor parte de los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros de la Unión se pueden distinguir elementos comunes en cuanto a la regulación del mercado audiovisual: (i) la limitación de la acumulación de la propiedad en un mismo medio (monomedia) o en varios medios (multimedia), que tiene por objeto evitar que un mismo operador controle o tenga influencia en varios medios de un mismo tipo; y, (ii) la limitación de la participación en el capital de las empresas de televisión, que limita la parte máxima de capital o el acceso al mismo que pueda estar en manos de un mismo accionista. A fin de diluir la influencia que podría tener un accionista en la diversidad del contenido de los programas. 7. El pluralismo aplicado a los medios de comunicación audiovisual se manifiesta en la posibilidad de todo ciudadano de acceder de manera equitativa al máximo de opiniones, ideas e informaciones; el pluralismo es un valor que asegura a los ciudadanos la diversidad informativa. Esta no se refiere exclusivamente a las informaciones políticas si no a todo tipo de programas y contenidos, ya que son todos estos, en su conjunto, los que construyen la imagen de la sociedad que los medios devuelven a sus ciudadanos, imagen que les permitirá forjarse una opinión y asimilar determinados valores. Los cambios que se están dando en la producción, oferta y usos comunicativos relativizan el rol de una TV pública, puesto que compite por la atención desventajosamente con otras ofertas de ocio, comunicación o TV. Más allá de las evaluaciones cuantitativas que puedan hacerse de la audiencia de estas televisoras es necesario tomar en consideración su función social. Así, los cambios que propone la Ley General de Comunicación Audiovisual convierten a la televisión pública en una televisora de servicio público en su sentido más propio, que, entre otros aspectos, pueda hacer realidad el multilingüismo que apunta el artículo 3.3 de la Constitución española hasta ahora incumplido, dada la obligación de emitir contenidos audiovisuales producidos por las distintas comunidades autónomas. 8. Con la Ley General de Comunicación Audiovisual de España la dispersión en la regulación audiovisual a la que tanta veces se refirió la doctrina ha sido considerablemente superada. En una sola ley se regula tanto la televisión privada como la pública y se crea un maco general para la prestación del servicio, con las particularidades a que haya lugar. 9. Tanto en Alemania como en España sus respectivos ordenamientos jurídicos han establecido organismos de televisión que resultan idóneos, en ambos casos se garantiza, la representación institucional, de los grupos relevantes de la sociedad en los organismos públicos que gestionan la actividad de televisión. El Consejo de Radiodifusión, el Intendente y el Consejo de Administración en Alemania son buena muestra de ello. En España el Consejo de Administración, Director General, Delegados y Consejos Asesores Territoriales también cumplen con esta función. No obstante lo anterior, siempre es posible reconocer las medidas de presión o intentos de control que puede ejercer el Poder del Estado sobre la televisión pública un buen ejemplo de ello lo encontramos en el intento de acceso previo por parte de los Consejeros políticos de TVE a los contenidos que serían difundidos por este canal, que afortunadamente no fue aplicado y finalmente desechado. Cómo garantizar la independencia de los cargos de televisión pública respecto de quienes los designan, siempre será un tema controversial sin embargo, no debería dejarse de considerar la posibilidad de que el director general del organismo de radiodifusión público, aunque nombrado por el gobierno, lo fuera después de un examen en algunas de las cámara, de un debate en las mismas, e incluso de una propuesta de más de un candidato que reúne un quórum predeterminado de votos favorables después de dos votaciones. En realidad estos mecanismos sirven para imponer una cierta conciencia de la necesidad de servir a esa neutralidad buscando apoyos más amplios posibles. 10. En cuanto a la programación, en la televisión pública alemana se aplica el criterio de la diversidad de opiniones como válido para la selección de materias. La libertad de radiodifusión está al servicio de la formación libre y amplia de la opinión. Esto sólo puede dar resultado cuando la radiodifusión como una de las más importantes fuentes de información y como factor esencial de formación de la opinión toma en consideración la pluralidad de las opiniones en la forma más amplia y completa posible. Y ello se ha logrado en virtud de la aplicación de la Ley Reguladora de la Televisión en Alemania, a saber: -el esquema de programación, la composición de la comunidad de productores y las demás regulaciones organizatorias que tengan por objeto garantizar la diversidad de opiniones¿. En España la Ley General de Comunicación Audiovisual combina los sistemas de autorregulación y regulación externa, ello luce favorecedor y permite a los prestadores del servicio diseñar sus propios mecanismos para lograr la función de servicio social al tiempo que conocen de antemano las obligaciones a las que están sometidos en la programación para niños, personas discapacitadas y pluralismo lingüístico. Es así como los prestadores del servicio de comunicación audiovisual tienen el derecho a aprobar códigos en los que se regulen los contenidos de la comunicación audiovisual y las reglas de diligencia profesional para su elaboración. La Ley General de Comunicación Audiovisual hace importantes referencias a la pluralidad en la programación a través de medios tanto públicos como privados y comunitarios. Debe ser considerado como un avance la mención a que la programación de estos canales de televisión refleje el pluralismo ideológico, político y cultural de la sociedad. En protección al pluralismo también se desarrollan mecanismos para asegurar que la comunicación audiovisual se preste a través de una diversidad de fuentes y de contenidos y a la existencia de diferentes ámbitos de cobertura, acordes con la organización territorial del Estado. El pluralismo en la programación también supone la inclusión de distintos géneros en atención a los diversos intereses de la sociedad, especialmente cuando se realice a través de prestadores de titularidad pública. Vemos pues que se hace especial referencia los prestadores de titularidad pública como destinatarios de estas obligaciones en la programación, sin embargo ello no puede llevar a afirmar que tales principios no se apliquen a los prestadores privados de televisión. Así las cosas, tanto en Alemania como en España el pluralismo en los canales públicos de televisión se garantiza fundamentalmente a través del pluralismo interno, esto es en la organización y programación. 11. A los fines de lograr una televisión pública de calidad, sustentable e independiente de las decisiones políticas, el sistema mixto de financiamiento resulta el más adecuado. A través de ingresos previstos en el presupuesto nacional y de publicidad, siempre estableciendo un porcentaje máximo de participación de la televisión pública en el mercado publicitario. También por medio de la combinación entre tasa por servicio y publicidad tal como ocurre en Alemania. La eliminación de la publicidad comercial de las televisoras públicas crea una dependencia del Ejecutivo nada deseable y que pudiera atentar contra el principio del pluralismo informativo. La regulación de la publicidad en la televisión pública, en la ley General de Comunicación Audiovisual española, conforme a los criterios establecidos por el derecho comunitario persigue la regulación de la emisión de mensajes publicitarios en todas sus formas en cuanto a tiempo y contenidos pero también con una normativa reguladora básica para impedir excesos y distorsiones en las televisoras públicas. 12. En cuanto a las normas sobre competencia en el servicio de televisión resulta importante destacar los esfuerzos impulsados desde el derecho comunitario para lograr reglas claras en materia de libre competencia en el ámbito de las telecomunicaciones y en particular de la televisión, con ello se protege también al llamado pluralismo externo, regulado en la Ley de Televisión Privada y ahora en la Ley General de Comunicación Audiovisual, en diferentes disposiciones se garantiza el pluralismo y la libre competencia en el mercado radiofónico y televisivo dada la importancia que tienen estos medios en la formación de la opinión pública. Así, se reconoce el derecho a poseer participaciones significativas en varios prestadores de servicios estatales de comunicación, pero se limita ese derecho si en el momento de la fusión o compra de acciones se acumula más del 27% de la audiencia. Haber optado por el criterio de audiencias a la hora de evaluar posiciones de dominio, luce favorecedor de acuerdo con las soluciones recogidas por la más reciente legislación en la materia audiovisual de los países europeos. Recordemos que con el apagón analógico se abre un amplio margen de negocios en el mercado audiovisual por lo que estas normas sobre competencias seguramente deberán ser revisadas y mejoradas. Las normas sobre competencia en el sector audiovisual deben incluir el control que las grandes empresas tienen sobre las infraestructuras. La pluralidad de canales no impide que una gran empresa controle la provisión de instalaciones básicas. Tampoco impide que una empresa controle determinados punto de acceso clave, tales como los derechos de retransmisión en exclusiva de programas de interés social, los sistemas de acceso condicional, la gestión de bienes y la facturación. Todo en protección del pluralismo externo en la televisión. 13. La Ley General de Comunicación Audiovisual incorporó los exhortos hechos por la Comisión europea acerca de la necesidad de enfoques separados para regular la infraestructura de transmisión de los servicios audiovisuales y los contenidos. En el entendido que los servicios que proporcionan contenidos audiovisuales se deben regular sobre la base de su naturaleza, no según el medio por el que llegan al usuario. En cuanto a la creación del Consejo Estatal de Medios Audiovisuales, el mismo supone el cumplimiento de uno de los mandatos comunitarios de vieja data y respecto del cual España era uno de los pocos países que se mantenía en mora, su estructura y funciones se adecúa a grandes rasgos con lo que durante mucho tiempo se explicó debía ser su contenido. En particular en lo que se refiere al Comité Consultivo como órgano de participación ciudadana y de asesoramiento del Consejo Estatal de Medios Audiovisuales; el mismo puede llegar a garantizar la participación de colectivos y asociaciones de ciudadanos , grupos de usuarios, entre otros. Y por otra parte en la designación de sus miembros elegidos por mayoría cualificada de tres quintos del Congreso de los Diputados, lo cual ofrece una adecuada plataforma para el ejercicio independiente de sus funciones. 14. En la Ley General de Comunicación Audiovisual española se verifican los principios de titularidad europea y de reciprocidad. En este sentido, se amplía hasta 15 años el período de concesión de licencia, y se establece la renovación automática si se cumplen determinados requisitos, reconociendo la posibilidad de arrendar o ceder licencias en determinadas condiciones, lo cual puede resultar beneficioso para el desenvolvimiento del mercado audiovisual. También se incluye un derecho de los titulares de las licencias regulando el acceso condicional o de pago, limitándolo a un 50% de los canales concedidos a cada licencia para garantizar una extensa oferta de televisión en abierto. 15. En Venezuela el Ejecutivo ejerce un importante control sobre los medios públicos de televisión, en la designación de sus órganos de dirección en los cuales son pocas las referencias a la participación de distintos sectores de la sociedad, y los mecanismos que existen para garantizar el pluralismo son escasos tal como ocurre con la designación del órgano de dirección de la Televisora Venezolana Social, pues cinco integrantes de la Dirección son representantes del Ejecutivo y los otros dos que podrían considerarse como independientes son seleccionados por un Comité compuesto por los miembros del Ejecutivo. En cuanto a las normas sobre competencia se aplica el marco general del derecho de la competencia, no existen normas especiales al respecto. Ni es tema que sea objeto de debate por las autoridades venezolanas. Las normas sobre renovación de la concesión a un prestador del servicio de televisión, así como la fijación del tiempo de la concesión, tomando en consideración que sólo existe un tiempo máximo, resultan incompletas y permiten un margen excesivo de discrecionalidad para la Administración competente. Finalmente, En Venezuela el estudio de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones y la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión permite destacar la noción de -democratización del espectro radioeléctrico¿ que se concreta en la promoción de los medios comunitarios, la participación de los productores nacionales independientes, los comités de usuarios y las consultas públicas. En este aspecto es importante la futura aprobación del Proyecto de Ley de Comunicación Popular; pues resulta un aspectos destacable de las leyes venezolanas sobre radiodifusión la noción de -democratización del espectro radioeléctrico¿ entendida como estrategia en la cual hay un administrador de la frecuencia que no genera contenidos, sino que administra una programación que es seleccionada mediante un mecanismo plural, en el cual participa la sociedad. La producción de contenidos le corresponde a los productores nacionales independientes, productores nacionales, regionales y comunitarios y a las comunidades organizadas, entre otros grupos no gubernamentales. También destaca la promoción de la televisión y radio comunitarias como forma de facilitar el acceso a los medios de comunicación social de distintos sectores de la sociedad, colaborando con el llamado pluralismo externo.