El delito de cohechoregalo y adecuación social tras la nueva ley de transparencia

Resumo

Uno de los problemas cruciales de la criminalidad de nuestros representantes públicos y políticos radica principalmente en que unos mismos hechos, pueden ser objeto de una valoración política y otra jurídica, concretamente penal. La primera pregunta que nos hacemos es ¿Cuáles son entonces, las diferencias entre las responsabilidad de un político en el desempeño de su cargo como representante público y cuál es la responsabilidad penal por el ejercicio de sus funciones.? El presente trabajo viene a intentar aportar una visión práctica de un concepto jurídico indeterminado como es el regalo que pueden recibir los cargos públicos, pero también pretende analizar un delito desgraciadamente muy de moda y mediático en los últimos años en España. Se trata del delito de cohecho y más profundamente de su modalidad acrecentada en las últimas fechas, “el delito de cohecho pasivo impropio.” El Derecho penal, expresión del ius puniendi del Estado, tiene por finalidad la salvaguarda de los bienes más valiosos y esenciales para el mantenimiento del orden social y por tanto, castigar los comportamientos que resulten lesivos para el mismo. Es indudable que la responsabilidad penal y la política pueden cruzarse, como tendré la oportunidad de desarrollar en el presente estudio, máxime cuando una conducta, la de recibir un regalo en atención a un cargo público que supere los usos sociales, habituales o de cortesía, puede ser objeto de un procedimiento penal como responsable de un delito de cohecho (pasivo impropio) y si hay identidad de sujeto, objeto, también dar lugar a un procedimiento sancionador de los previstos en la Ley de Transparencia, Acceso a la Función Pública y Buen Gobierno, con lo cual el procedimiento administrativo se paralizaría por la interposición de querella o denuncia en la vía penal. En este escenario entran en juego principios básicos del derecho, como el ne bis in ídem, lo que traducido al castellano significa “no por los mismos hechos”, un responsable público no puede ser sancionado con aplicación de la Ley de Transparencia y por los mismos hechos ser responsable penal de un delito de cohecho. Es por ello que procuro analizar estas circunstancias, incidiendo en el principio de prevalencia penal, destacando la Jurisprudencia al respecto, pero sobre todo delimitando y concretando el concepto de regalo y aportando propuestas que puedan ayudar a reducir la discrecionalidad en la práctica judicial. En el Capítulo Primero del presente proyecto pretendo resaltar las aportaciones que la normativa comunitaria establece como recomendaciones para los eurodiputados, pasando posteriormente a detallar lo que ha supuesto la aprobación de la Ley de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno y la introducción en el nuevo escenario político, para ello hago un análisis detallado de dicha Ley en cuanto a los usos sociales, habituales y de cortesía, haciendo referencia a las Leyes anteriores, destacando principalmente, el Código de Buen Gobierno, la Ley del empleado de la Función Pública y la normativa de aplicación para la Casa Real, algo inimaginable hace unos años, dado la opacidad a la que estaba sometida dicha Institución. En el Capítulo Segundo, analizo algunas de las normativas autonómicas al respecto, destacando principalmente a la Xunta de Galicia como la Comunidad Autónoma que más ha avanzado en cuanto al Buen Gobierno, regulando y tasando el precio de lo que pueden recibir los cargos públicos, y creando principalmente un departamento que pueda analizar las diferentes casuísticas que se le puedan presentar a las cargos públicos y funcionarios en el desempeño de su cargo, también es meritorio, la creación de la Oficina Antifraude Catalana, como iniciativa tendente a controlar y velar por el cumplimiento de la legalidad en el desempeño de las funciones públicas de los funcionarios de la Comunidad Autónoma Catalana. Posteriormente, en el capítulo Tercero, resalto las propuestas planteadas por la Federación Española de Municipios y Provincias, así como iniciativas municipales que vienen a dar una visión más completa de las distintas medidas adoptadas al respecto. Dentro Capítulo Cuarto, trato la incidencia del regalo en los principales partidos políticos de ámbito nacional, con sus códigos de conducta, además de un nuevo tipo delictivo, el delito de financiación ilegal. A la práctica en la empresa privada, dedico el capítulo Quinto, en cuanto a la aceptación de las prebendas se refiere y pongo como ejemplo la empresa farmacéutica y lo que ello conlleva en las buenas prácticas empresariales, así como su propio código de funcionamiento. En el Capítulo Sexto, realizo una comparativa con la recepción de regalos por parte de responsables públicos en otros países, tanto en la Unión Europea como fuera de ella, ejemplificándolo con uno de los países más importantes del mundo, Estados Unidos. El Capítulo Séptimo y Octavo, recoge una introducción del delito de cohecho, unido a un análisis exhaustivo del citado delito y sus modalidades, tras la Reforma del Código Penal operada en 2015, con un aumento de las penas, resalto la inclusión de nuevos sujetos en el delito, como pueden ser los mediadores y los administradores concursales, además del personal de cualquier país miembro de la Unión Europea. En el Capítulo Noveno, expongo las incidencias de la Ley Orgánica de Régimen Electoral General en el presente delito de Cohecho, máxime porque una sentencia no firme por delito de cohecho puede provocar la incompatibilidad con el cargo público, parámetro que puede vulnerar el artículo 24 de la Constitución Española, en tanto en cuanto anticipa la consecuencia jurídica de la pena y vulnera el derecho a la presunción de inocencia, como garantía de un Estado de Derecho donde se salvaguardan los derechos fundamentales de los ciudadanos, vulneración que entiendo es evidente y patente. Trato en el capítulo Décimo, de profundizar en el concepto de regalo, y de la casuística dentro de una modalidad específica del cohecho, concretamente el pasivo impropio por razón del cargo, tipo jurídico de actualidad, muy a la orden del día por la cantidad e importancia de cargos públicos que han sido enjuiciados por esta figura. Son numerosas las reseñas doctrinales de distintos autores en cuanto a los límites del regalo, todo ello unido a la casuística que puede sucederse, dado que unos mismos hechos pueden ser perseguidos tanto desde el punto de vista administrativo, con la Ley de Transparencia, y por otro parte, mediante la aplicación del Código Penal, cuestión, que como destacaba anteriormente, puede suscitar la aplicación del principio ne bis in ídem, y que podría haber sido resuelta con la aplicación de la LTBG, como norma penal en blanco, si ésta última, hubiera aclarado o solventado la problemática existente. Destaco en el Capítulo Undécimo, la figura de la adecuación social y el principio de insignificancia penal, y sus comentarios al respecto, como posible solución a la falta de cuantificación del regalo que puede recibir un cargo público, y para ello menciono los comentarios doctrinales de prestigiosos juristas, como Claus Roxin y Hans Welzel. No puedo terminar sin indicar las normativas tanto Comunitarias como Internacionales, que rigen las conductas catalogadas como corruptas por parte de los funcionarios públicos en los distintos países, algo que dejo para el Capítulo Duodécimo y que debe servir para conocer sus consecuencias transnacionales. Por último, termino con las conclusiones de mi investigación, aportando soluciones a dicha problemática, así como, posibles cambios al respecto, planteando algunas propuestas de lege ferenda, sobre las cuestiones analizadas.