Los contratos de servicio: su construcción como categoría contractual, y el derecho del cliente al cumplimiento específico

Resumo

I. Dos han sido los objetivos de esta investigación. Uno, sentar algunas bases para construir una categoría jurídica de los contratos de servicios. El otro, analizar, desde la perspectiva particular de los contratos de servicio, uno de los remedios del acreedor por el incumplimiento del deudor: el remedio del cumplimiento específico, a fin de determinar si puede decirse que el mismo es, o no, un derecho del cliente en el caso del incumplimiento del contrato por parte del prestador del servicio. II. La investigación de la que se da cuenta en la Primera parte de esta tesis muestra, en primer lugar, las dificultades que existen a la hora de dibujar una categoría general de los ¿contratos de servicio¿ en el Derecho civil español. En este sentido, lo primero que conviene tener presente es que la consideración del Código civil, de que la contratación de ¿obras y servicios¿ es una forma de arrendamiento (arts. 1542 y 1544 CC) sólo puede justificarse desde una perspectiva histórica: es la conservación de la concepción unitaria romana del arrendamiento (locatio conductio). Conclusiones 670 Las críticas a esa forma de regulación adoptada por el Código civil, han llevado a la doctrina española, en contra del texto legal, a escindir el arrendamiento, emancipando de él a la contratación de obras y servicios, y confiriéndoles una cierta autonomía propia. En la actualidad, en el Derecho civil español, el modelo de regulación de los contratos de servicio (en sentido amplio) puede describirse como un modelo ¿dual¿, en cuanto se diferencian dos contratos: el contrato ¿de servicios¿ y el contrato ¿de obra¿. Para diferenciarlos, se recurre explícitamente a la distinción, de origen doctrinal, entre obligaciones ¿de medios¿ y obligaciones ¿de resultado¿. Sin embargo, la razonabilidad de esa construcción ¿dual¿ puede ser puesta en tela de juicio, y así lo ha hecho un sector de la doctrina científica. Las críticas apuntan, sobre todo, a la utilidad que puede ofrecer la clasificación de las obligaciones de medios y de resultado como criterio de distinción. A ello se suma el hecho de que, salvo los supuestos de confección de obra material (que quedan cubiertos por la regulación contenida en los arts. 1588 y ss. CC), los mentados contratos ¿de servicios¿ y ¿de obra¿, así explicados, carecen de regulación; y por ello, el modelo jurisprudencial y doctrinal dual de ¿servicios/obra¿ no ofrece ninguna utilidad como modelo de regulación. Frente a esa situación, el DCFR ofrece un modelo de regulación de los contratos de servicio, que vale la pena considerar. Ahora, ¿es un buen modelo la regulación de los service contracts del DCFR? En mi opinión, y tras el análisis del que se ha dado cuenta en el capítulo 5 de la tesis, esa regulación del DCFR tiene luces y sombras. Entre los aspectos positivos, destaca, a mi juicio, por ejemplo, la existencia de una regulación general, que aborda aspectos que son relevantes y característicos en Conclusiones 671 estos contratos (como son, por ejemplo, los deberes de información y de cooperación entre las partes). Y además, creo que es destacable el reconocimiento de que el prestador de un servicio no necesariamente garantiza la satisfacción del interés primario del acreedor (el cliente). En mi opinión, ello es un aspecto interesante no sólo en la regulación de los servicios, sino que además incide a la hora de describir o (re)construir el modelo general de responsabilidad por incumplimiento contractual. En los contratos de servicio, el sólo hecho de que no se haya alcanzado el resultado esperado por el cliente, no es algo que permita, por sí mismo, entender que ha existido incumplimiento contractual. La obligación asumida por el prestador del servicio puede consistir en su sola actuación diligente, de modo que, cumpliendo con esa diligencia, cumple con el contrato. Otras características del modelo de regulación de los service contracts del DCFR, en mi opinión, probablemente requieren ser consideradas con mayor detenimiento, si quiere adoptarse esa regulación como modelo para una eventual reforma del Derecho español. Por ejemplo, ¿son las actividades de servicio, especialmente reguladas en el DCFR, representativas de las actividades de servicios más relevantes en la economía española? Pienso, por ejemplo, en las actividades vinculadas al turismo. Otra pregunta, que plantea el modelo del DCFR es, ¿convendría incorporar en una misma categoría general de los ¿contratos de servicio¿, contratos que en el DCFR ¿y también hoy en el Código civil¿ tienen una regulación separada, como ocurre con el mandato? Al menos Conclusiones 672 en relación con el mandato, a mi juicio ello es posible, y lo considero técnicamente adecuado: si los contratos de servicio, como categoría, incluyen tanto a los servicios gratuitos como remunerados, bien puede darse cabida al mandato en esa categoría, aun cuando éste fuese gratuito. Por lo demás, el mandato puede ser también remunerado, y con ello, el tratamiento separado, que es herencia del Derecho romano, carece de sentido. Tampoco la representación es, me parece, un elemento que justifique el tratamiento separado; por lo demás, el mandato puede serlo sin representación. Por último, ¿es conveniente una regulación tan voluminosa y tan detallada como la del DCFR? En mi opinión, seguramente es mejor contar con menos reglas y de alcance más general. Un mayor nivel de detalle no asegura, por sí mismo, la eficiencia de las reglas, y puede, en cambio, dificultar el conocimiento del Derecho y su aplicación, y, como técnica legislativa, supone un esfuerzo importante en la redacción, a fin de evitar reiteraciones innecesarias, contradicciones internas, etc. Desde luego, para todas las anteriores preguntas, no hay respuestas definitivas. Pero, creo que es conveniente abordarlas, sobre todo porque, en todos esos aspectos, el modelo de los service contracts del DCFR no es ¿como se ha mostrado¿ únicamente el resultado de decisiones técnico¿jurídicas. III. El estudio del que se da cuenta la Segunda parte de la tesis muestra que la respuesta a la pregunta por el derecho del cliente de un servicio a obtener el cumplimiento específico del contrato, viene tradicionalmente determinada por dos elementos: uno, la existencia de Conclusiones 673 prestación debida; y el otro, la existencia de vías procesales de apremio. Al menos ello es así en los ordenamientos de Derecho continental, y por lo mismo, en el Derecho español. En relación con este aspecto, puede tenerse por cierta la afirmación generalizada de que el Common Law y el Derecho continental adoptan un diferente punto de partida en relación con el remedio del cumplimiento específico, para lo que existe, como se ha mostrado en su lugar, una explicación histórica. En síntesis, en el Common Law el cumplimiento específico no se configura como un derecho del acreedor, sino que se trata de un remedio que se concede discrecionalmente por el tribunal y, en aplicación de los criterios jurisprudenciales, el remedio del specific performance queda excluido tratándose de obligaciones de hacer. En el Derecho continental, en cambio, el cumplimiento específico se considera un derecho sustantivo del acreedor, incluso tratándose de obligaciones de hacer. En efecto, si bien en el ius commune se terminó imponiendo la idea de que, por regla general, no existía un derecho al cumplimiento específico de la obligación de hacer (nemo potest praecise cogi ad factum), hoy se afirma ese derecho respecto de toda obligación, incluidas las de hacer, como una consecuencia del principio del pacta sunt servanda. En efecto, aunque la pregunta por el cumplimiento específico se resuelve en los ordenamientos continentales, como se ha visto, preferentemente en un plano sustantivo, la idea de que el acreedor (el cliente) tiene derecho al cumplimiento específico se afirma también en la existencia de ciertas vías procesales para obtener ese Conclusiones 674 cumplimiento (destacamente, en las astreintes o en las multas coercitivas). Ahora bien, pese a ser ese el principio general, el estudio del Derecho alemán y del Derecho francés ¿como ordenamientos representativos del Derecho continental¿ muestra que, al menos tratándose de obligaciones de hacer de carácter personalísimo, sigue vigente el nemo potest praecise cogi ad factum, ya sea que se manifieste más bien en el plano sustantivo (no puede obtenerse una condena contra el deudor), ya sea que se manifieste más bien en el plano procesal (el deudor no puede ser coaccionado). Por otro lado, el estudio realizado muestra, que hay otras limitaciones al cumplimiento específico (como son, por ejemplo, las denominadas ¿imposibilidad económica¿ e ¿imposibilidad práctica¿), limitaciones que pueden determinar que, tratándose de servicios fugibles o no personalísimos, el cliente tampoco pueda obtener el cumplimiento específico del contrato. Lo que se ha dicho en relación con el Derecho continental es también válido para el Derecho español. Antes de la entrada en vigor del Código civil, la idea de que el acreedor de una obligación contractual de hacer tuviera un derecho a obtener su cumplimiento in natura era una idea discutida por la doctrina española. En síntesis, se observa una oposición entre el nemo potest praecise cogi ad factum, del ius commune, y el pacta sunt servanda, principio éste que se afirma a partir de ciertas leyes de Las Partidas, y en consideración a la existencia de ciertas vías procesales de apremio, admitidas (si bien con alguna discusión) hasta la entrada en vigor de la Ley de enjuiciamiento civil de 1881. Conclusiones 675 Esa forma de aproximarse al cumplimiento específico de las obligaciones ¿la clara referencia a la regulación procesal¿ es una constante en la doctrina civil española. Durante todo el siglo XX, la regulación procesal contenida en la Ley de enjuiciamiento civil de 1881 determinó que la respuesta a la pregunta por el derecho del acreedor al cumplimiento específico de las obligaciones de hacer fuera negativa. Y es que la inexistencia de vías procesales de apremio en el caso de las obligaciones de hacer (art. 924 LEC de 1881) determinaba que no tuviera sentido buscar que se condenase al deudor al cumplimiento específico (aunque se admitiera teóricamente esa posibilidad). Se entendía que el acreedor de una obligación contractual de hacer debía conformarse con una indemnización de daños (obligación de hacer no fungible) o con obtener la prestación de un tercero (obligación de hacer fungible). Es cierto que la Ley de enjuiciamiento civil de 2000 modificó ese estado de cosas, en cuanto incorpora la posibilidad de apremiar con multas al deudor de una de una obligación de hacer personalísima. Pero, esas reglas procesales no tienen como exclusivo campo de aplicación las condenas de hacer derivadas de obligaciones contractuales, de modo que, el que exista o no derecho a que se condene al deudor al cumplimiento específico de la obligación contractual, es una cuestión que, me parece, ha de resolverse en el plano sustantivo, y dichas reglas procesales no tienen incidencia en ella. Y en el plano sustantivo, la moderna doctrina española viene propiciando la incorporación de ¿nuevos¿ límites al cumplimiento específico. Esos ¿nuevos¿ límites no solo están presentes en el Derecho comparado (en BGB, por ejemplo), sino que además están Conclusiones 676 recogidos en los modelos de modernización del Derecho de contratos como son, por ejemplo, los PECL, los Principios Unidroit y el DCFR, y se han recogido también en la Propuesta de Modernización del Código civil en materia de obligaciones y contratos, del año 2009; si bien entre todos esos textos hay algunas diferencias, que en su oportunidad se han ido destacando. En mi opinión, la admisión de esos ¿nuevos¿ límites al remedio del cumplimiento específico tiene una especial incidencia (que será mayor o menor según cómo se configuren dichos límites) a la hora de describir el sistema de remedios frente al incumplimiento contractual, cuando se adopta la perspectiva particular de los contratos de servicio. Pues, si el servicio es personalísimo, entonces el cumplimiento específico quedará generalmente excluido, precisamente por ese carácter; y si el servicio es fungible o estandarizado, también el cumplimiento específico quedará generalmente excluido, pues, por definición, el cliente puede acudir a otro prestador para obtener el servicio deseado.